伽达默尔这句名言,具有以下几层意思。
现代的政治民主化是对古代专制极权体制的颠覆。在古代专制社会,这种不平等由法律予以规定。
正是从这一意义上,掌权者才被称为公仆。在马克思构想的共产主义社会,没有阶级,没有国家,也没有法律,是一个人类获得彻底解放的社会。只有这样,民众才能对公共权力部门的掌权者进行有效制约。实际上,合理设置和依法行使职权的公共权力有利于保护个人自由。既然如此,公共就有权对他们的活动和行为进行监督和制约。
或由自己亲属继承自己的权位。权力受制约可能使德才兼备的掌权者受到不必要的牵制,使某些英明的决策胎死腹中,从而失去创造奇迹的机会。当然,现代法律也有许多局限,例如它过于关注形式平等,而对于事实的不平等关注不足。
随着人权的发展,法律对公民各种权利的保障日益加强。有人认为法律是规则,这虽然捕捉到了法律的形式特征,但是法律不仅由规则构成,还包括原则和学理,例如中世纪基督教教会法就包含神学教义,而中国古代法律不仅包括作为国法的规则,还包括天理和人情。此外,还有大量的文章和没有出版的讲义。毫无疑问,中国法理学在取得了重大进展的同时,也暴露出许多亟待改进的问题或缺陷。
在此基础上,法治国家再通过民主商谈来制定和修改法律。大众文化与法律存在互动关系,法律影响大众文化,而大众文化也影响法律。
上述几种思潮对现代性的批判,无疑包含着许多洞见。法律如同城市,也是一种人类的梦境,它映现着人们过去、现在和未来的希望和畏惧。不再贪得无厌地向大自然所取,而是对于自己过去的"罪孽"进行补赎。在古罗马,法理主要表现为两种形态,一是形而上导向的法理,如西塞罗等人对于古希腊自然法理论的诠释和发展,乌尔比安对于jurisprudentia(法理学)含义的界定。
因此,就法理学的研究而言,与其煞费苦心思考法律的标准答案或提炼法律的理想类型,还不如展示法律的多样形态和多维面相,既关注法律的书本之维,又关注法律的行动之维和观念之维。在关于"什么是法律"的问题上,中国古代贤哲也许更明智。墨家提倡的"兼爱"和"尚同"理念,体现了和平和博爱的法理追求。这一方面由于中国缺乏自然法传统,另一方面由于自然法理论自身存在上文所提及的一些缺陷。
(4) 在著述上,大量法理学著作、译著和论文涌现出来,一些法理学的期刊和集刊也相继问世。这样,在法律上如何界定克隆人和解决由此而产生的各种难题,将成为法理学必须面对的挑战。
它过分强调功能或工具之维,意义之维缺失。这要求法理学研究者应致力于贯通法律的理论与实践、理念与制度、中国与外国、历史与现实以及法学与其他学科。
形式平等具有不问结果的旨向,可能放纵事实上不平等的结果,因而实质平等便作为形式平等的对立概念。相比之下,经济对法律的影响,在深度和广度上远不及宗教或道德。这样一来,政治是统治者的政治,而法律则是政治权力的有效工具,至于"国王在法律之下"的箴言,其实际效果不过如同"祖宗之法不可改"一类的劝谏,很大程度取决于君王的个人品格或当时政治力量的博弈。现代法治国家应通过民主立法,驾驭行政"利维坦",确保其行为在法律的轨道内运行,防止其利用执法权谋求部门利益和侵害公民权利。此外,中国法理学虽然与其他学科进行了合作,但这种合作还远远不足。(1) 在多如牛毛的法理学专著或论文中,缺少原创性著作。
但令人遗憾的是,所有法律实证主义者在涉及政治权威问题时,或者对民主避而不谈,或者对民主的机制轻描淡写。另外,法律全球化既出现了美国化的霸权倾向,也出现了体现人类共同价值的反霸权趋势。
第一,在初民社会,法律与宗教几乎密不可分,神明裁判是法律与宗教结合的典型形式。这使得人们有可能独立地观察和思考法律的现象,并从理论或实践的角度探讨法理。
根据德沃金的分析,现代法不仅包括规则之法,还包括政策之法和原则之法。为此,作为解决平等悖论的办法主要二,一是以形式平等为主,以实质平等作为矫正机制,缓解形式平等所导致的过分不平等结果。
这个概念的出现及其界定,表明抽象意义法理学在西方正式诞生,就如拼音字母的出现,标示西方文字的正式诞生。法理学也像记忆之城,述说着法律的曲折历程和自身的历史故事。与此同时,大众文化代表了一般文化的潮流和趋势。有些学者关注国家法,有些学者关注民间法、跨国法和全球法。
这就是不再强化法律而弱化政治,也不再把法律与政治分为两个独立的系统,从而实现法律的去政治化,而是建议把政治民主化,把民主法治化,把法治权利化,即通过基本人权确立宪政精神和原则,通过选举民主产生政治权力,通过民主商谈的程序制定法律,再借助由此产生的法律导控政治权力。进入 高鸿钧 的专栏 进入专题: 法理学 法律 看不见的城市 。
这就是说,神圣的政治权力赋予了法律以神圣性,而法律的神圣化又转而强化了政治统治的神圣性。在不同社会中,法律的历史演进,如同他笔下的各种城市,在不同的时空中呈现出各种各样的形态。
他们并不直接给出法律的定义,而是采取隐喻的方式传达法律的意蕴,例如管子就说,法者,"尺寸也、绳墨也、规矩也、衡石也、斗斛也、角量也" 。显然,人为消除差异而追求结果平等,本身也是一种不平等。
因此,在现代法治社会,法律要想得到人们遵守,就必须让人们感到它值得遵守。有些人刻意标新立异,故作惊人之语。在实践之维,运用实证调查的方法观察和分析法律的实际运作方式和效果,并针对具体的问题,提出切实可行的对策,从而使中国法理学走出目前"上不着天下不着地"的困局。不幸的是,一些学者过分迷恋哈特分析法学的缜密逻辑和严谨体系,被他的"语义学之刺"刺中。
第二,在传统社会,法律与宗教相互结合的最典型模式是宗教法,印度教法、基督教教会法以及伊斯兰法都属于这种模式。平等也意味着实质平等,它具有超越形式平等而进行具体考量和特别关照的旨向。
文化对法律的影响十分广泛,广义的"文化"概念所指范围极宽,包括文学、艺术、宗教和习俗器物、制度和观念等。在历史法学派的心目中,法律秩序中时时闪烁着"民族精神"。
法理学的多棱镜,映现出法律的不同影像。第四,法律体现了保护公民权利的意向。
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